【刑事法】
再審修法後之相關實務見解之再考察 (上)
◎伊谷
第一節 再審之概念
壹、意義
指判決確定後，因發現事實上有重大錯誤或恐有重大錯誤而再行審判之程序。即排除原確定判決認定事實錯誤所設之非常救濟程序，為既判力之例外。
貳、目的
一、保障人權
僅得為受判決人之利益聲請再審。
二、發現真實
不論為受判決人之利益或不利益皆得聲請再審，我國採之。
第二節 再審之客體
壹、確定判決 (§420~§422)
一、原則 – 確定判決可為再審客體
不論有罪、無罪、免訴、不受理、簡易判決，原則上只要是確定判決都可為再審客體。
二、例外
(一)應不受理而誤予受理之判決
譬如告訴不合法所為的有罪判決，只能提非上(§379第5款)。
(二)所認管轄有無不當之判決
只能非上(§379第4款)
(三)非常上訴的判決
(四)程序上駁回上訴判決
※88年台抗字第38號裁定
按再審係對於確定判決聲請救濟之程序，所稱確定判決乃指法院已就實體為裁判具實體之確定力之判決而言。是以聲請再審之客體，應限於實體裁判之確定判決；倘屬程序上之裁判，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得對之作為聲請再審之對象（客體）；且此項得否作為聲請再審之客體，又屬首應調查、審認之事項，必也於受理之法院得對該項確定判決予以受理審判之條件下，方得進而調查其聲請是否符合刑事訴訟法第四百二十九條規定之程式。查本件抗告人劉秀雄自訴甲○○、丙○○、丁○○、乙○、戊○○等偽造文書部分之確定判決，係原審法院之八十五年度上訴字第一六三八號刑事判決，並非其不服該判決，經提起第三審上訴後，因上訴違背法律上之程式，為上訴不合法，經本院於民國八十七年九月十日所為不具實體確定力之八十七年度台上字第三○○七號刑事程序判決。茲抗告人劉秀雄未以原審法院前開八十五年度上訴字第一六三八號確定判決為聲請再審之客體，逕對不具實體確定力之本院上揭八十七年度台上字第三○○七號程序判決，作為客體而聲請再審（見聲請再審狀），於法即屬有誤。原裁定對此項聲請未先從程序上審酌是否合法，而竟以抗告人劉秀雄對偽造文書部分聲請再審，未據具體確實論述再審之理由，並提出與論述理由相關之證據，其聲請再審之程序顯有違法律規定云云為由，而駁回此部分之聲請，尚有未合。劉秀雄抗告意旨雖未具體指摘及此，但因係本院應依職權調查之事項，就此而言，仍應認抗告為有理由，應由本院將原裁定關於此部分撤銷，由原法院更為適法之處置。
第三節 再審之原因
壹、§420為受判決人之利益聲請再審
§420 (104年2月4日修正公布)
Ⅰ.有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：
一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。
二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。
三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。
四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。
五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。
Ⅱ.前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。
Ⅲ.第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。
民國 104 年 02 月 04 日 第 420 條 立法理由
一、原條文第一項序文文字「左列」修正為「下列」，以符合現行法規用語。
二、刑事案件常係由檢察事務官、司法警察（官）從事第一線之搜索、扣押、逮捕、詢問、蒐集證據等調查工作，所取得之證據資料亦常作為判決之基礎，故如該參與調查之檢察事務官、司法警察（官）因該案件犯職務上之罪或違法失職而受懲戒處分，足以影響原判決者，應得為受判決人之利益聲請再審，爰修正原條文第一項第五款之規定，增訂「參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察」，以茲適用。
三、再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。爰參酌德國刑事訴訟法第三百五十九條第五款之立法例，修正原條文第一項第六款之規定。
四、鑒於現行實務受最高法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例；及50年台抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束，創設出「新規性」及「確實性」之要件，將本款規定解釋為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。
五、再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義，以調和法律之安定與真相之發見，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利，增加法律所無之限制。
六、爰修正原條文第一項第六款，並新增第三項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。據此，本款所稱之新事實或新證據，包括原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。因為（一）有時鑑定雖然有誤，但鑑定人並無偽證之故意，如鑑定方法、鑑定儀器、鑑定所依據之特別知識或科學理論為錯誤或不可信等。若有此等情形發生，也會影響真實之認定，與鑑定人偽證殊無二致，亦應成為再審之理由。（二）又在刑事訴訟中，鑑定固然可協助法院發現事實，但科技的進步推翻或動搖先前鑑定技術者，亦實有所聞。美國卡多索法律學院所推動之「無辜計畫（TheInnocenceProject）」，至2010年7月為止，已藉由DNA證據為300位以上之被告推翻原有罪確定判決。爰參考美國相關法制，針對鑑定方法或技術，明定只要是以原判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據進行鑑定結果，得合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即應使其有再審之機會，以避免冤獄。」。
| §420Ⅰ第5款「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。」 |
修正理由：
刑事案件常係由檢察事務官、司法警察（官）從事第一線之搜索、扣押、逮捕、詢問、蒐集證據等調查工作，所取得之證據資料亦常作為判決之基礎，故如該參與調查之檢察事務官、司法警察（官）因該案件犯職務上之罪或違法失職而受懲戒處分，足以影響原判決者，應得為受判決人之利益聲請再審，爰修正原條文第一項第五款之規定，增訂「參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察」，以茲適用。
針對此次修法，警界有聲音認為，立法者已有改採「雙偵查主體」之意味。
但高等法院法官邱忠義認為：
刑事訴訟法關於檢察官指揮警察辦案的規定沒有動搖，警察為偵查輔助機關之角色沒有變動(見§228以下)，故此項修法頂多只是解為把「偵查主體」與「是否可以救濟」區隔開來，認為是不同的兩件事而已，不應解為我國從此即可改採雙偵查主體。 |
| §420Ⅰ第6款「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」 |
詳下述。 |
一、發現確實之新事實、新證據 (舊法時之適用)
(一)新規性 (嶄新性)
1.舊實務見解 (判決當時已存在，但是事實審審判時未經注意，所以沒有調查審酌)
如果是：
(1)判決時未存在：非新證據。
※28年抗字第8號判例 (最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（一）不再援用)
刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。
※35年特抗字第21號判例要旨 (最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（一）不再援用)
(一)刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉。(二)特種刑事案件訴訟條例第二十八條第二項所謂漏未審酌之重要證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未曾注意之證據，且能證明原確定判決所認之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑應依據之法律無涉。
學者謝煜偉教授評：
真正首次明言新證據需判決當時已存在而發現在後之判例，為最高法院35年特抗字第21號判例。這號判例可以說成為開啟再審之門最沈重的兩道鎖鏈，特別是後者可謂開啟了近七十年不當限縮利益再審事由之歷史扉頁，而後引用本號判例而駁回再審聲請者，不知凡幾。問題是本判例原先僅在處理「特種刑事案件訴訟條例」的再審事由解釋，其作為刑事訴訟法判決先例性的正當基礎尚屬薄弱，更重要的是，援引至刑事訴訟法進行解釋的結果，就是破壞原有制度的設置目的以及再審事由的分類基礎。
(2)證據已於判決前受判決所明知
※41年台抗字第1號判例 (最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（一）不再援用)
按刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，須以可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。本件抗告人因殺人案件，於第三審法院判決確定後，向原審為再審之聲請，無非謂請傳證人張敏敬、李耀南、王文成、吳壽南、陳明同等可證明，其羈押花蓮地院看守所時，曾被高山族看守，以棍棒痛擊，晝夜輪番虐待洩憤報復，以為妄殺高山同胞者戒，并以此相脅，嚴囑於檢察官訊問時不得推諉，故於檢察官偵查時之供述竊盜及殺人等情，絕非出於本意，又以抗告人之住地距離月眉村約達八十華里，所謂將羅阿娘屍體交由楊金庭背負丟棄月眉村荒谷中，實不可能，顯與事實不符等語為根據，既經原審審認抗告人聲請傳證人以證明其在偵查中之供述為不實在，乃係於看守所受高山族看守脅迫云云。並非判決後所發現之新證據，而為抗告人於判決前所明知，至於所稱月眉村距其住地八十華里，楊金庭背負羅阿娘屍體丟棄荒谷為不可能一節，亦不過對於遺棄羅阿娘屍體之事實抱有疑問而已，對於竊盜及殺人罪責不能作有利之證明，且此種證據並非不須調查之確實新證據，自不能謂為有再審之理由，裁定予以駁回，茲抗告人仍以同一理由為抗告之提起，並以因威脅而為之偽供，為與刑事訴訟法第四百十三條第一項第二款（誤為第二項）所稱之證言、鑑定、或通譯已證明其為虛偽者相符，尤嫌誤會，本件抗告不能認為有理由。
(3)業已注意、業已調查、業已審酌
※85年台抗字第308號判決
刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
※32年抗字第113號判例 (最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（二）加註)
刑事訴訟法第四百十三條第一項規定，有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益得聲請再審云者，係謂具有該條所列各款情形之一時，必須於有罪判決確定後，始得提起再審，並非謂各該款之情形必須成立於判決確定之後，故其第六款所謂發見確實之新證據，亦並非必須於判決確定後發見者為限，茍在事實審法院判決前不能提出主張有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發見者，仍得於判決確定後，以發見確實新證據之原因，聲請再審，否則該項權利之證據既無在一、二兩審提出之機會，而於第三審上訴中又不許為新證據之提出，坐令該項有利之證據始終不能利用，揆諸立法本旨，當非如是。至該款所謂發見確實之新證據，須顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查程序，固經本院著有明例，惟所謂顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疪，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷，徵諸同法第四百二十九條法院於開始再審之裁定確定後，應依其審級之通常程序而為審判之規定，亦可瞭然無疑，否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會，而再審一經開始，受判決人必可受有利之判決，尤與再審程序係為救濟事實錯誤之旨，大相背謬。
【最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（二）加註內容：】
決議：本則判例加註：
「應注意刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款已修正並增列第三項，暨本院十九年抗字第八號及四十年台抗字第二號判例已不再援用。」等語。
(4)判決後始成立之新文書，內容是根據另一個證據做成，而該證據是成立於事實審法院判決前，屬新證據。
※最高法院 72 年度第 11 次刑事庭會議決議 (最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（三）加註)
決議：
刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款所稱新證據之意義仍採以往之見解，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實之認定問題。
最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（三）加註內容：
決議：本則決議保留，並加註：
但有關刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款部分，不再供參考。
※75年台上字第7151號判例要旨 (最高法院 104 年度第 5 次刑事庭會議（一）不再援用)
本院七十二年九月十三日、同年度第十一次刑庭會議決議所稱：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在」云者，係指例如「出生證明」雖製作於事實審法院判決之後，但其係根據判決前早已存在之「醫院病歷表」所作成，以及金融機關之「存款證明」雖製作於事實審法院判決之後，但其係根據判決前已存在之「存款帳簿」所作成等等而言，至若人證，並非以「人」為證據，而係以該人 (即證人) 之證言為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之用者 (即人證) 除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其事後所製作之見聞事實之文書，謂其係根據該「人證」成立於事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據。
(5)所謂的「新」或「未經發現」以何人為準？
實務見解五花八門，受判決人、原判決法院、法院以及當事人都有。
2.學說通說見解：
只要未審酌過皆為新證據。
3.新修法：
§420Ⅲ
第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。
顯採學說見解。
學者謝煜偉教授評：
無論長年以來實務界對於早年判例的援引是否不當，舊實務上對於證據新規性的理解，無非是建立在falsa型的思考邏輯之上。關於再審事由的分類，學理上向來有區分為falsa型事由與nova型事由的思考方式。falsa型源自法國法，著眼於糾正程序上的錯誤或瑕疵，重點在於程序問題的嚴重程度是否足以影響原判決之效力，如證據偽造、偽證、法官違背義務等。而作為nova型事由的「發現新證據」，學說上一般又稱為包括性的再審事由，則是德國法為補充falsa型之不足而來。無論該證據是否在判決時已存在，只要事後發現新證據導致原判決之事實基礎產生動搖者，基於實體真實主義皆應允許開啟再審。重點在於確認「原判決事實基礎」產生變動，而非僅為了糾正程序上瑕疵。由此可知，此類型與可歸責於法院瑕疵或訴訟參與者之義務違反根本無關。
我國實務迄今發展出來的新規性概念（判決當時已存在而發現在後），無非是建立在糾正原判決事實認定錯誤之前提。亦即，原判決究竟有無足以開啟再審之事實認定錯誤，應以原判決當時所存在之事證來觀察，因為若這些事證因當事人未能提出或法院未能或未予調查，致事實認定發生偏差，當應予以救濟。不過，實務如此詮釋「新證據」無非是基於對falsa型及nova型分類目的的錯誤理解，無論是德國或日本法實務或通說皆未將新證據限制在判決當時已存在，因此可以斷言，我國法院基於錯誤的制度理解下，在強調事實認定基礎事後發生變更之nova型事由當中混入了以糾正法院審理錯誤或瑕疵之falsa型的思考。
|
